Решение Хакасского УФАС России от 04.08.2010 г № Б/Н
О нарушении антимонопольного законодательства в отношении Администрации МО Аскизский поссовет
Резолютивная часть решения объявлена 29.07.2010 г.
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия по рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства (далее – Комиссия) в составе:
Председатель комиссии: Гофман Э.Р. – руководитель управления;
Члены комиссии:
Андрюшкова И.А. – главный специалист-эксперт отдела антимонопольного законодательства и рекламы (АЗР);
Жукова И.И. – ведущий специалист-эксперт отдела АЗР,
Северина Е.С. – старший специалист 3-го разряда отдела АЗР,
в присутствии:
-представителя Администрации муниципального образования Аскизский поссовет Куртукова В.А. (доверенность от 27 июля 2010 г. исх. № 774);
-директора ООО «Теплоком» Ф.Е.Карачакова, представителя ООО Теплоком» Эйде С.А. (доверенность б/н от 28 июля 2010 г.);
- директора ООО «Тепловик» Кудрявцева Г.Г.,
рассмотрев материалы дела № 31-А-10, возбуждённого в отношении администрации муниципального образования Аскизский поссовет (Республика Хакасия, Аскизский район, п. Аскиз, ул. Вокзальная,8) по признакам нарушения части 1 статьи 15 и части 1 статьи 17 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее Закона о защите конкуренции),
Установила:
04 июня 2010 года в адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия (далее - Хакасского УФАС России) поступило заявление ООО «Теплоком» п. Аскиз на неправомерные действия конкурсной комиссии, выразившиеся в необоснованном отказе заявителя в допуске к участию в конкурсе на право аренды муниципального имущества муниципального образования Аскизский поссовет.
Кроме того, 17 июня 2010 в адрес управления поступила информация прокуратуры Аскизского района о проведении проверки по факту вышеуказанного конкурса.
По результатам анализа истребованных от администрации муниципального образования Аскизский поссовет и полученных из прокуратуры Аскизского района документов Хакасское УФАС России усмотрело в действиях администрации муниципального образования Аскизский поссовет признаки нарушения части 1 статьи 15 и части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции. В связи с этим 28 июня 2010 года в отношении администрации муниципального образования Аскизский поссовет возбуждено дело № 31-А-10.
Администрация муниципального образования Аскизский поссовет не согласна с вменяемым нарушением, считает, что при проведении конкурса на право заключения договора аренды муниципального имущества единым лотом, в виде производственных зданий и сооружений, в том числе инженерных сетей, обеспечивающих услугами теплоснабжения и водоснабжения на территории муниципального образования Аскизский поссовет, организатором конкурса и конкурсной комиссией соблюдены нормы действующего законодательства, права участников конкурса не нарушены.
Исследовав имеющиеся в деле документы, заслушав пояснения лиц, участвующих в деле, Комиссия установила следующее.
29 декабря 2007 года между муниципальным унитарным предприятием «Аскизтеплоком» и ООО «Теплоком» был заключен договор аренды имущества – здания котельной поселка Аскиз, расположенного по адресу п. Аскиз, ул. Линейная, 10 и здания котельной № 1 поселка Аскиз, расположенного по адресу п. Аскиз, ул. Вокзальная, 41а, оборудования и механизмов вышеназванных котельных, магистральных тепловых сетей.
С 28 ноября 2008 года указанное имущество находилось у ООО «Теплоком» по договору безвозмездного пользования, заключенному с муниципальным образованием Аскизский поссовет. Указанный договор был заключен на период проведения аукциона.
07 апреля 2009 года аукцион на право заключения договора аренды муниципального имущества, в том числе котельной по адресу п. Аскиз, ул. Линейная, 10 и котельной № 1 по адресу п. Аскиз, ул. Вокзальная, 41а состоялся, что подтверждается постановление главы Администрации Аскизский поссовет № 47-п от 07.0.2009 г. По результатам аукциона 16 апреля 2009 г. с ООО «Теплоком» был заключен договор № 29 о передаче в аренду недвижимого муниципального имущества сроком на 6 месяцев, а договор безвозмездного пользования от 28.11.2008 расторгнут.
Дополнительным соглашением №1 от 25.08.2009 г. срок указанного договора аренды № 29 был продлен до 01.06.2010 г.
В связи с окончанием 01 июня 2010 г. срока действия договора аренды недвижимого муниципального имущества № 29 от 16.04.2009, заключенного между администрацией муниципального образования Аскизский поссовет и ООО «Теплоком», администрация муниципального образования Аскизский поссовет во исполнение статьи 17.1 Закона о защите конкуренции приняла решение о проведении открытого конкурса на право заключения договора аренды муниципального имущества единым лотом в виде производственных зданий и сооружений, в том числе инженерных сетей, обеспечивающих услугами теплоснабжения и водоснабжения на территории муниципального образования Аскизский поссовет, о чем издала Постановление от 26.04.2010 №69-п.
Указанным Постановлением была утверждена конкурсная документация.
Извещение о поведении конкурса было опубликовано в газете «Районный курьер» №16 (79) 28.04.2010 г. и размещено на официальном сайте Портал госзакупок РХ http//www.zakaz.r-19.ru.
Для участия в конкурсе были поданы две заявки: ООО «Теплоком» и ООО «Тепловик».
Как следует из протокола № 3-2 рассмотрения поступивших заявок на участие в конкурсе от 01 июня 2010 г. для проверки соответствия участника основным требованиям к участникам конкурса конкурсной комиссией были направлены запросы в Арбитражный суд РХ, Дирекцию водоснабжения, ООО «Русэнергосбыт».
Из полученных ответов конкурсная комиссия пришла к выводу, что первый участник - ООО «Тепловик» соответствует основным требованиям к участникам конкурса, указанным в пункте 4 раздела 1 конкурсной документации, у второго участника – ООО «Теплоком» имеется задолженность по водоснабжению в размере 99 210, 05 рублей, дебиторская задолженность за потребленную электроэнергию – 1 010 147, 69 рублей, а также задолженность по арендной плате в соответствии с договором о передаче в аренду муниципального имущества № 29 от 16.04.2009 г. – 228 794,94 рубля.
Руководствуясь подпунктом «б» пункта 9.2 раздела 2 конкурсной документации комиссия единогласно приняла решение об отказе в допуске к участию в конкурсе ООО «Теплоком» в связи с несоответствием данного лица требованиям, установленным в разделе 1 пункта 4 конкурсной документации.
В соответствии с пунктом 6 вышеуказанного протокола конкурс признан несостоявшимся и договор аренды муниципального имущества № 51 от 02 июня 2010 г. заключен с единственным участником конкурса – ООО «Тепловик».
Исследовав доказательства, имеющиеся в материалах дела, выслушав устные пояснения представителей лиц, участвующих в деле, Комиссия пришла к выводу, что организатором конкурса – администрацией муниципального образования Аскизский поссовет нарушены антимонопольные требования к торгам исходя из следующего.
В соответствии с Правилами проведения конкурсов или аукционов на право заключения договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества (далее – Правилами), утвержденными Приказом ФАС России от 10.02.2010 № 67 органам власти, государственным и муниципальным предприятиям и учреждениям и иным лицам, осуществляющим функции по организации и проведению торгов на право заключения договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества, необходимо руководствоваться указанными Правилами.
Согласно пункту 18 Правил участники конкурсов или аукционов должны соответствовать требованиям, установленным законодательством Российской Федерации к таким участникам. Кроме указанных в пункте 18 Правил требований организатор конкурса или аукциона не вправе устанавливать иные требования к участникам конкурсов или аукционов (пункт 19 Правил).
Пункт 18 Правил отсылает к статье 11 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о размещении заказов), в которой перечислены требования к участникам размещения заказа при размещении заказа путем проведения торгов. Аналогично пункту 19 Правил частью 4 статьи 11 Закона о размещении заказов установлено, что заказчик, уполномоченный орган не вправе устанавливать к участникам размещения заказа требования, не предусмотренные действующим законодательством.
В соответствии с частью 6 указанной статьи заказчик, уполномоченный орган, конкурсная или аукционная комиссия проверяет соответствие участников требованиям, установленным конкурсной документацией.
Как следует из пункта 4 раздела 1 «Общие условия проведения конкурса» конкурсной документации организатором конкурса - администрацией муниципального образования Аскизский поссовет установлены основные требования к участникам конкурса. Согласно названным требованиям:
1.В конкурсе могут принимать участие юридические лица, независимо от организационно-правовой формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, зарегистрированные в соответствии с действующим законодательством в этом качестве на территории Российской Федерации.
2.Участники конкурса в обязательном порядке должны иметь возможность привлечения финансовых средств, положительную репутацию, быть надежным, иметь возможность привлечения трудовых ресурсов, исполнять обязательства по уплате налогов в бюджеты всех уровней и обязательных платежей в государственные внебюджетные фонды, должны быть платежеспособными.
3.Непроведение ликвидации участника – юридического лица или непроведение в отношении участника - юридического лица процедуры банкротства.
4.Неприостановление деятельности участника в порядке, предусмотренном КоАП РФ, на день рассмотрения заявки на участие в конкурсе.
5.Отсутствие у участника задолженности по начисленным налогам, сборам в бюджеты любого уровня или государственные внебюджетные фонды за прошедший календарный год по данным бухгалтерской отчетности за последний завершенный отчетный период и иным обязательным платежам, в том числе электроэнергия, водоснабжение. Участник считается соответствующим установленному требованию в случае, если он обжалует наличие указанной задолженности в соответствии с законодательством РФ и решение по такой жалобе на день рассмотрения заявок не принято.
В соответствии с подпунктом «б» пункта 9.2 конкурсной документации несоответствие требованиям, установленным в разделе 1 пункта 4 конкурсной документации, является основанием для недопуска участника размещения заказа к участию в конкурсе.
Комиссия полагает, что требования, установленные организатором в конкурсной документации, о наличии у участников конкурса возможности привлечения финансовых средств, положительной репутации, возможности привлечения трудовых ресурсов, исполнения обязательств по уплате налогов в бюджеты всех уровней и обязательных платежей в государственные внебюджетные фонды, возможности быть платежеспособными не могут быть объективно оценены конкурсной комиссией при принятии решения о допуске (недопуске) участника к конкурсу, поскольку, во-первых, конкурсной документацией не предусмотрены критерии определения платежеспособности, надежности, положительной репутации и др. участников конкурса, во-вторых, статьей 11 закона о размещении заказов не предусмотрено возможности установления таких требований. В связи с этим указанное требование, по мнению Комиссии, не соответствует действующему законодательству (части 4 статьи 11).
Также Комиссия считает, что организатором торгов незаконно включено требование об отсутствии у участника торгов задолженности по начисленным налогам, сборам в бюджеты любого уровня или государственные внебюджетные фонды за прошедший календарный год без указания размера задолженности, установленного действующим законодательством - более двадцати пяти процентов балансовой стоимости активов участника размещения заказа по данным бухгалтерской отчетности за последний завершенный отчетный период, а также наличие задолженности по иным обязательным платежам, в том числе по электроэнергии, водоснабжению.
Руководствуясь указанным основанием, конкурсная комиссия, учитывая наличие задолженности за электроэнергию и водоснабжение, и не проверив размер задолженности с учетом вышеуказанных требований по налогам, сборам, не допустила ООО «Теплоком» к участию в конкурсе.
Как установлено в ходе заседания комиссии и подтверждено представленными документами требование о наличии задолженности, сформулированное в пункте 4 раздела 1 конкурсной документации ставит ООО «Теплоком» и ООО «Тепловик» в неравные условия, поскольку ООО «Теплоком» - как предприятие коммунальной сферы действует с 2007 года, а ООО «Тепловик» создано в конце 2009 года и деятельности не осуществляло. Специфика указанной сферы деятельности говорит о том, что предприятия, оказывающие коммунальные услуги, всегда имеют какие-то долги. Следовательно, у ООО «Теплоком» как действующего до момента проведения торгов предприятия, оказывающего услуги по теплоснабжению и водоснабжению жителей п. Аскиз, неизбежно могла быть задолженность как по налогам и сборам, так и за потребленные ресурсы. Однако конкурсной комиссией не был проверен размер задолженности ООО «Теплоком» по налогам и сборам с учетом требований законодательства.
Согласно определению, приведенному Федеральным законом от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», обязательными платежами признаются налоги, сборы и иные обязательные взносы, уплачиваемые в бюджет соответствующего уровня бюджетной системы Российской Федерации и (или) государственные внебюджетные фонды в порядке и на условиях, которые определяются законодательством Российской Федерации, в том числе штрафы, пени и иные санкции за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанности по уплате налогов, сборов и иных обязательных взносов в бюджет соответствующего уровня бюджетной системы Российской Федерации и (или) государственные внебюджетные фонды, а также административные штрафы и установленные уголовным законодательством штрафы. Администрация муниципального образования Аскизский поссовет отнесла к обязательным платежам также задолженность по водоснабжению, дебиторскую задолженность за потребленную электроэнергию, а также задолженность по арендной плате.
Поскольку требование об отсутствии задолженности по платежам, не относящихся к обязательным, не предусмотрено действующим законодательством, Комиссия считает включение организатором торгов данного требования в конкурсную документацию незаконным.
Кроме того, проанализировав требования конкурсной документации, Комиссия пришла к выводу, что конкурсная комиссия допустила к участию в конкурсе лицо, не соответствующее требованиям действующего законодательства.
Так согласно Федеральному закону от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» эксплуатация взрывопожароопасных производственных объектов подлежит лицензированию.
Как следует из ответа Енисейского управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 30.06.2010 №МШ -01-22-1188/65 центральная котельная № 1 с двумя котлами Е-10-14Р, расположенная по адресу: п. Аскиз, ул. Линейная, 10, относится к категории взрывопожароопасных производственных объектов. ООО «Тепловик» не имеет лицензии на право деятельности по эксплуатации взрывопожароопасных производственных объектов.
У ООО «Теплоком» как ранее обслуживающего указанные объекты предприятия лицензия на осуществление деятельности по эксплуатации взрывопожароопасных производственных объектов № ВП-65-000228(к) от 11 января 2010 года имеется.
Кроме того, Комиссия Хакасского УФАС России пришла к выводу о нарушении организатором торгов требований пункта 38 Правилами проведения конкурсов или аукционов на право заключения договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества. В соответствии с указанным пунктом при разработке конкурсной документации запрещается включение в состав одного лота технологически и функционально не связанного государственного или муниципального имущества, в частности, включение в состав одного лота государственного или муниципального имущества, предназначенного для электроснабжения, теплоснабжения, газоснабжения, а также водоснабжения и водоотведения. Таким образом, Комиссия считает, что в отличии от иного государственного или муниципального имущества, имущество, предназначенное для электроснабжения, теплоснабжения, газоснабжения, а также водоснабжения и водоотведения необходимо выделять в отдельные лоты.
Также Комиссия Хакасского УФАС России считает, что Администрация муниципального образования Аскизский поссовет нарушила требование части 4 статьи 53 Закона о защите конкуренции, разрешающей до 1 июля 2015 года заключение на новый срок без проведения конкурсов или аукционов договоров аренды, указанных в частях 1 и 3 статьи 17.1 данного Федерального закона и заключенных до 1 июля 2008 года с субъектами малого или среднего предпринимательства.
Материалами дела подтверждено, что ООО «Теплоком» владело муниципальным имуществом до 1 июля 2008 года.
В соответствии со ст. 4 Федерального закона от 24.07.2007 № 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства Российской Федерации» к субъектам малого и среднего предпринимательства относятся внесенные в единый государственный реестр юридических лиц потребительские кооперативы и коммерческие организации (за исключением государственных и муниципальных унитарных предприятий), а также физические лица, внесенные в единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица (далее - индивидуальные предприниматели), крестьянские (фермерские) хозяйства, соответствующие следующим условиям:
1) для юридических лиц - суммарная доля участия Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований, иностранных юридических лиц, иностранных граждан, общественных и религиозных организаций (объединений), благотворительных и иных фондов в уставном (складочном) капитале (паевом фонде) указанных юридических лиц не должна превышать двадцать пять процентов (за исключением активов акционерных инвестиционных фондов и закрытых паевых инвестиционных фондов), доля участия, принадлежащая одному или нескольким юридическим лицам, не являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства, не должна превышать двадцать пять процентов;
2) средняя численность работников за предшествующий календарный год не должна превышать следующие предельные значения средней численности работников для каждой категории субъектов малого и среднего предпринимательства:
а) от ста одного до двухсот пятидесяти человек включительно для средних предприятий;
б) до ста человек включительно для малых предприятий; среди малых предприятий выделяются микропредприятия - до пятнадцати человек;
3) выручка от реализации товаров (работ, услуг) без учета налога на добавленную стоимость или балансовая стоимость активов (остаточная стоимость основных средств и нематериальных активов) за предшествующий календарный год не должна превышать предельные значения, установленные Правительством Российской Федерации для каждой категории субъектов малого и среднего предпринимательства.
Учитывая вышеуказанные критерии, ООО «Теплоком» является субъектом малого предпринимательства.
Условием применения указанного в части 4 статьи 53 Закона о защите конкуренции исключения является отсутствие на момент заключения такого договора аренды на новый срок оснований для его досрочного расторжения, предусмотренных гражданским законодательством.
В соответствии со статьей 619 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованию арендодателя договор аренды может быть досрочно расторгнут судом в случаях, когда арендатор:
1) пользуется имуществом с существенным нарушением условий договора или назначения имущества либо с неоднократными нарушениями;
2) существенно ухудшает имущество;
3) более двух раз подряд по истечении установленного договором срока платежа не вносит арендную плату;
4) не производит капитального ремонта имущества в установленные договором аренды сроки, а при отсутствии их в договоре в разумные сроки в тех случаях, когда в соответствии с законом, иными правовыми актами или договором производство капитального ремонта является обязанностью арендатора.
Перечисленные основания для досрочного расторжения должны быть установлены судом. Доказательств обращения администрации муниципального образования Аскизский поссовет в арбитражный суд Комиссии Хакасского УФАС России не представлено. Таким образом, по мнению Комиссии ООО «Теплоком» имело право на основании части 4 статьи 53 Закона о защите конкуренции без поведения торгов заключить с администрацией муниципального образования Аскизский поссовет договор аренды муниципального имущества на срок, установленный указанной нормой.
В соответствии со статьей 17.1 Закона о защите конкуренции заключение любых договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества, может быть осуществлено только по результатам проведения торгов, за исключением установленных в частях 1 и 4 статьи 17.1 Закона о защите конкуренции.
Согласно Информационному письму Президиума ВАС РФ от 22.12.2005 № 101 «Обзор практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с признанием недействительными публичных торгов, проводимых в рамках исполнительного производства» целью проведения публичных торгов является привлечение наибольшего количества заинтересованных лиц для того, чтобы выявить лицо, предлагающее наилучшие для продавца условия договора (наивысшей цены).
Часть 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов запрещает действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:
1) координация организаторами торгов или заказчиками деятельности его участников;
2) создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;
3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов;
4) участие организаторов торгов или заказчиков и (или) работников организаторов торгов или работников заказчиков в торгах.
Частью 2 статьи 17 Закона о защите конкуренции наряду с установленными частью 1 указанной статьи запретами при проведении торгов, если организаторами или заказчиками торгов являются федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах.
Исследовав материалы дела, Комиссия пришла к выводу, что своими действиями Администрация муниципального образования Аскизский поссовет ограничила доступ к участию в торгах ООО «Теплоком». Недопуск ООО «Теплоком» к участию в торгах лишил указанное лицо возможности, участвовать честной конкурентной борьбе за право пользования муниципальным имуществом и реализовать свои возможности на участие в торгах. Кроме того, допустив к участию к конкурсе участника, не соответствующего требованиям, установленным конкурсной документацией (ООО «Тепловик»), предоставило данному лицу конкурентные преимущества, которые привели к ограничению конкуренции.
В соответствии с частью 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, в том числе, органам местного самоуправления запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.
Учитывая вышеизложенное, руководствуясь частью 1 статьи 39, статьей 41, частью 1 статьи 49 Федерального закона «О защите конкуренции», Комиссия
Решила:
1.Признать Администрацию муниципального образования Аскизский поссовет нарушившей часть 1 статьи 15 и статью 17 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции».
2.Выдать Администрации муниципального образования Аскизский поссовет предписание о недопущении действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства.
3.Обратиться в Арбитражный суд Республики Хакасия с заявлением о признании заключенного по результатам конкурса договора аренды № 51 от 02 июня 2010 года, недействительным.
Председатель комиссии:
Э.Р.Гофман
Члены комиссии:
И.А.Андрюшкова
И.И. Жукова
Е.С.Северина
Решение может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня принятия.
Приложения
2010-08-04 Приложение к Решению от 04 августа 2010 года № Б/Н